【裁判要旨】
企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，其高级管理人员在客观上已经丧失了获取绩效奖金的基础，故对于董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入的认定，并不以其对企业资不抵债具有主观认识为前提。上述人员主张将绩效奖金作为职工工资列入破产债权，按破产清偿第一顺序予以清偿的，人民法院不予支持。
【案号】
一审：(2017)苏1002民初5252号
二审：(2018)苏10民终3130号
【案情】
原告：周建忠。
被告：江苏省扬州三叶散热器有限公司管理人。
2017年4月13日，扬州市广陵区人民法院裁定受理扬州水箱有限公司、扬州通洋公司与三叶公司的破产清算申请。三叶公司管理人对职工债权进行了公示，其中显示周建忠的职务为副总经理，每月基本工资为2567元，经济补偿金额为55191元，欠付工资总额为20433元，合计75624元。周建忠对公示提出异议，2017年10月30日三叶公司管理人向周建忠答复：“经核查，扬州三叶散热器有限公司破产时，您作为该公司的副总经理，依法应认定为该公司的高级管理人，管理人对您高级管理人的职位认定不予更正。您所述的干部津贴等不属于欠付工资，依法不予更正。”
2017年11月7日，周建忠将三叶公司诉至扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会。当日该委出具扬广劳人仲不字[2017]第53号不予受理通知书，以三叶公司已进入破产清算程序，不属于仲裁受案范围为由，决定不予受理。周建忠对决定不服，诉至广陵法院，请求判令三叶公司管理人将周建忠2015年四季度至2016年欠付的工作津贴共计3.8万元、2016年管理层年薪补差6万元，作为劳动债权列入破产债权，按照破产清偿第一顺序进行清偿。
三叶公司2015年四季度至2016年期间干部津贴发放表(注明含加班费)显示周建忠干部津贴为3.8万元。该发放表由三叶公司财务负责人武海燕制作，并由董事吴玮批准。三叶公司2016年度管理层年薪补差表显示周建忠年薪补差为6万元。该补差表由三叶公司财务负责人武海燕制作，并由董事长朱明忠批准。干部津贴发放表和管理层年薪补差表中亦包含了三叶公司董事长朱明忠、董事吴玮、财务负责人武海燕等人的津贴，但未经过三叶公司股东会或董事会决议程序。
周建忠陈述，其本人在三叶公司担任副总经理，但并非股东。三叶公司领取工资的形式为：每月领3000元生活费，每季度拿季度奖，年终拿年终奖。周建忠不是股东，每月基本生活费已领取，此外的干部津贴属于绩效奖，属于工资的组成部分，其他公司高管均有享受，但是未拿到，普通工人没有。
根据三叶公司向扬州市广陵区国家税务局稽查局提交的2015年10月至2016年12月的资产负债表，2015年10月至2016年12月期间，三叶公司每月流动负债总计均大于资产总计，且两者差额每月递增。因三叶公司在2014年至2015年期间拖欠扬州通盛换热器有限公司(以下简称通盛公司)货款，通盛公司于2016年1月11日将三叶公司诉至广陵法院。广陵法院于2016年1月21日作出(2016)苏1002民初261号民事调解书，确认截至2015年底，三叶公司累计欠通盛公司货款553万元，通盛公司已足额向三叶公司开具了正式税务发票。
【审判】
扬州市广陵区法院2018年9月10日作出(2017)苏1002民初5252号判决，驳回原告周建忠的诉讼请求。宣判后，周建忠提起上诉。
扬州市中级人民法院经审理认为，依据最高人民法院《关于适用企业破产法若干问题的规定(二)》(以下简称《破产法解释(二)》)第24条第3款规定，债务人的董事、监事和高级管理人员因返还第1款第(1)项、第(3)项非正常收入形成的债权，可以作为普通破产债权清偿。周建忠主张的绩效奖金合计9.8万元应认定为企业破产法第三十六条规定的非正常收入，周建忠可以要求被告三叶公司管理人将其9.8万元绩效奖金列入普通债权予以清偿，而不能要求将上述奖金作为职工工资列入破产债权按破产清偿第一顺序予以清偿。扬州中院于2018年12月23日作出(2018)苏10民终3130号民事判决，驳回上诉，维持原判。
【评析】
《破产法解释(二)》第24条第1款规定：债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形时，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入，人民法院应当认定为企业破产法第三十六条规定的非正常收入：(一)绩效奖金；(二)普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；(三)其他非正常收入。
如何认定企业破产背景下高级管理人员的非正常收入，关系到公司高级管理人员所主张的收入能否作为劳动债权列入破产债权，按照破产清偿第一顺序进行清偿，为本案之关键问题。关于本案，有以下三个问题值得探讨：1.如何判断公司出现破产原因的时间点？2.如何认定公司高级管理人员存在利用职权获取非正常收入的行为？3.对于公司高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入的认定，是否以其对公司资不抵债具有主观认识为前提？
一、关于公司出现破产原因时间点的认定
判断公司高级管理人员利用职权从企业获取非正常收入的逻辑起点，即该公司是否出现了破产原因。破产原因是指债务人丧失清偿能力的客观状况，是人民法院在判断破产申请是否应予受理时审查的内容。一般而言，人民法院仅需在受理破产申请时，对企业是否存在破产原因作出判断即可，至于破产原因何时出现则不予深究。本案的特殊之处在于，由于公司高级管理人员利用职权获得的绩效奖金具有长期连续性，只有在破产原因出现以后，其利用职权所获取的绩效奖金才能认定为非正常收入，而在破产原因出现之前，则不能认定为非正常收入。要解决绩效奖金是否属于非正常收入的问题，就必须对公司出现破产原因的时间点作出判断。根据企业破产法第二条第一款规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。因此，企业法人的破产标准实际上分为两种情况：第一，债务人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务；第二，债务人不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力。本案主要涉及第一种情形。笔者认为，由于债务人不能清偿到期债务与资产不足以清偿全部债务属于并列关系，因此需要对两者出现的时间点分别作出判断，并以在后的时间点作为公司出现破产原因的时间点。具体分述如下：
1.对于债务人不能清偿到期债务，最高人民法院《关于适用企业破产法若干问题的规定(一)》(以下简称《破产法解释(一)》)第2条规定，下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：(一)债权债务关系依法成立；(二)债务履行期限已经届满；(三)债务人未完全清偿债务。据此，不能清偿到期债务是指债务人以明示或者默示的形式表示其不能支付到期债务，其强调的是债务人不能清偿到期债务的外部客观行为，而不是债务人的财产客观状况。已到期的债务，包括约定清偿期的债务、法定清偿期的债务、推定清偿期的债务和催告清偿期的债务。三叶公司在2014年拖欠通盛公司货款，应当认定已经出现不能在约定清偿期清偿到期债务的情形。
2.对于资产不足以清偿全部债务，《破产法解释(一)》第3条规定，债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。通常，判断企业资产与负债比例关系的文件是资产负债表。资产负债表可以全面反映企业资产、负债、所有者权益的总体规模和结构，以此判断债务人的资产状况具有明确性和客观性。
本案中，根据三叶公司的资产负债表，可知2015年第四季度至2016年全年三叶公司的资产不足以清偿全部债务。综合三叶公司在2014年不能清偿到期债务的因素，应当认定三叶公司在2015年第四季度已出现了企业破产法第二条第一款规定的情形。
二、关于利用职权行为的认定
《破产法解释(二)》第24条第1款规定了债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取非正常收入的情形。如何界定利用职权行为，便成为认定非正常收入的关键。本案的问题在于：第一，作为周建忠主张绩效奖金依据的干部津贴发放表和管理层年薪补差表，并非周建忠本人制作，而是由三叶公司财务负责人制作，并由三叶公司董事长或董事批准。换言之，周建忠本人并未利用其副总经理的职务，而是通过公司董事和财务负责人的行为获得绩效奖金，是否仍然属于利用职权获取的非正常收入？第二，干部津贴发放表和管理层年薪补差表关系到董事、监事和高级管理人员的报酬事项，仅经过董事长批准，而未经过公司章程规定的决议程序，是否属于利用职权行为？换言之，对于超出职权范围的行为，是否可以认定为利用职权的行为？
关于利用职权行为是否必须由董事、监事或高级管理人员本人实施，笔者认为，利用职权行为无需限于董事、监事或高级管理人员本人实施，只要有其他董事、监事或高级管理人员利用职权行为获取非正常收入，而相关董事、监事或高级管理人员从该行为中受益，即应当认定为利用职权行为。理由如下：(1)从文义解释看，《破产法解释(二)》第24条第1款规定表述为“债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入”，并未限定利用职权行为须由董事、监事和高级管理人员本人实施，不应排除相关人员通过其他董事、监事和高级管理人员利用职权行为间接获益的情形。(2)从目的解释看，上述规定旨在规制董事、监事和高级管理人员通过控制、操纵公司的董事会以及利用公司规则漏洞，以合法形式侵占公司财产，从而损害债权人权益的行为。司法实践中，在企业濒临破产时，董事、监事和高级管理人员为保证自身利益，往往存在恶意串通，通过个别人员的职权行为使整体获益。如果将利用职权狭义地理解为须由董事、监事和高级管理人员本人实施，显然与该规定本旨相悖。
关于超出职权范围行为的认定问题，笔者认为，董事、监事和高级管理人员获取非正常收入的行为，在企业正常经营的情况下，是对股东利益的侵害，在企业进入破产程序之后，是对债权人利益的侵害。因此，对于董事、监事和高级管理人员的报酬事项，应当区分公司法相关规定的对内效力和对外效力。根据公司法第三十七条第(二)项和第四十六条第一款第(九)项的规定，董事、监事的报酬事项由股东会决定，公司经理报酬事项由董事会决定，董事会根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。上述规定旨在规范公司内部治理，强调董事、监事和高级管理人员的报酬事项应当经公司章程规定的相关程序予以确定。但是，在企业出现破产原因的情形下，董事、监事和高级管理人员利用职权行为无需以其职权范围为限，只要董事、监事和高级管理人员基于其特定的职务获取了非正常收入，损害了公司债权人的利益，即应认定为利用职权行为。本案中，在三叶公司已出现了企业破产法第二条第一款规定的破产原因情形下，三叶公司董事长朱明忠及董事吴玮仍然利用职权发放绩效奖金，对2016年度管理层年薪补差表及2015年至2016年期间干部津贴发放表予以批准，故对于干部津贴、管理层年薪补差，应当认定为企业破产法第三十六条规定的非正常收入。
三、关于公司高级管理人员主观认识的认定
《破产法解释(二)》第24条第1款规定以“债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形”为前提，如能够确认董事、监事和高级管理人员客观上存在利用职权行为，是否必须以上述人员对企业破产原因存在主观认识作为认定非正常收入的构成要件？肯定说认为，既然上述规定将破产原因作为董事、监事和高级管理人员利用职权获取非正常收入的前提，根据主客观相一致原则，也必然以董事、监事和高级管理人员对企业出现
破产原因有认识为前提。否定说认为，不应当以董事、监事和高级管理人员对企业破产原因存在主观认识作为认定非正常收入的构成要件。笔者赞同否定说，理由如下：
(1)从绩效奖金的性质看，由于高级管理人员从事的工作内容是生产经营决策，因此其绩效奖金一般以其所管理部门绩效为评价标准，并与公司利润直接挂钩，在性质上更接近于分享公司的利润，因此要远远高于普通劳动者的工资。对企业高级管理人员而言，其绩效奖金应当与整个企业的利润挂钩。在债务人已破产的情形下，不存在向职工发放绩效奖金的基础，故对于高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入的认定，并不以其对企业资不抵债具有主观认识为前提。
(2)从管理人追回非正常收入的请求权基础看，《破产法解释(二)》第24条第2款规定，债务人的董事、监事和高级管理人员拒不向管理人返还上述债务人财产，管理人主张上述人员予以返还的，人民法院应予支持。该规定并未要求管理人证明高级管理人员在主观上对企业破产原因存在认识，实际上免去了债权人对高级管理人员主观上存在恶意的举证责任。换言之，只要企业出现破产原因，高级管理人员利用职权获取的绩效奖金均应当推定为非正常收入，管理人可以向其主张返还。(3)从立法目的看，破产法的首要价值在于保证将债务人有限的财产于债权人之间进行公平分配，而该价值是在债务人的不能清偿既成事实的情况下通过对破产程序的被动运用实现的。企业出现破产原因时，高级管理人员利用职权获得绩效奖金的行为，侵害了企业债权人的利益。如一味苛责管理人证明高级管理人员对企业破产原因存在主观认识，可能出现的结果为：高级管理人员均以对企业破产原因不知情为由进行抗辩，最终导致公平分配有限财产的立法目的落空。
对于周建忠主张其本人并非股东，作为普通劳动者无权查阅三叶公司财务报表，对三叶公司在何时资不抵债并不知情的上诉理由，笔者认为，周建忠作为三叶公司副总经理，属于三叶公司高级管理人员，在企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形下，企业高级管理人员在客观上已经丧失了获取绩效奖金的基础。故对于高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入的认定，并不以其对企业资不抵债具有主观认识为前提，对于周建忠的该项上诉理由不予采纳。
刘文辉；周坚(二审审判长)；杨帆(二审承办人)；韩冰
江苏省扬州市中级人民法院；江苏省扬州市中级人民法院；江苏省扬州市中级人民法院；江苏省扬州市中级人民法院
浙公网安备 33010502003067号
