【摘要】随着金融创新地不断推进，国际金融市场上出现的金融衍生产品让人目不暇接，从远期、期货、期权和互换这四类基础的衍生品，到目前市场上出现的债务担保凭证、信用违约互换等复杂的衍生品，衍生品的构造越来越复杂、特征也越来越令人迷惑。2008年金融海啸让众多金融衍生品浮出水面，多起因金融衍生品交易引发的巨额亏损事件，向人们展示金融衍生品巨大威力的同时，也让作为金融产品最终用户的个人和企业遭受惨重的损失。当金融衍生品的购买者力图诉诸法律来保护自己的合法权益时，维权之路却异常艰辛。金融衍生品消费者权益的维护事关金融市场的稳定与发展，为了推动金融进步，重拾金融衍生品消费者对金融商品的信任，对其权利的保护显得尤为重要。

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　　（一）金融衍生品的消费者身份的认定
 　　1、从投资者到金融消费者
　 　目前，对于金融衍生品的购买者属于何种身份，我国法律还未明确规定，但理论界学者对于购买金融衍生品这类的主体归属于投资者，还是消费者，存在很大的争议。持否定态度的学者认为：这类主体购买金融衍生品的行为，无疑是以获取收益为目的的，不应将这类主体纳入消费者的范畴，而应将其视为普通的投资者。丁克基认为，对于一般的投资性产品，如证券投资基金、普通的银行理财产品等绝大多数金融投资产品都可以纳入金融消费范畴。但是对于那些具有较高风险的投资产品，尤其是那些需要市场准入门槛的产品，如累计期权产品(KODA)等金融衍生产品等，则不应将其纳入金融消费者的范畴，而仍应将其作为普通的投资者看待，他们与对手方是平等的市场主体，高风险、高收益，风险自负，而不应当给予倾斜保护。1而持肯定态度的学者认为：对于这类主体也应将其纳入消费者的范畴予以保护。冯果认为：金融衍生品高度的专业性和复杂性，要求投资者具有更高的金融专业知识和操作经验，对投资者的判断能力也提出了更高的要求，但面对金融机构的专业人员精心设计的金融衍生品，投资者在知识水平、信息收集、经济承受能力等各方面与金融机构存在巨大的差距，因而很难对金融商品的内容和风险进行全面判断和有效规制，更容易使投资者蒙受巨大损失。所以应当将这类群体视为投资性金融产品和服务的消费者。2对于金融衍生品的购买者属于投资者还是消费者，不能简单的以是否承担风险以及是否获利作为分野标准，而应当根据时代发展的要求及倾斜保护弱势群体利益的立法理念，对金融衍生品的购买者的身份加以考量。本人认为，金融衍生品的购买者作为消费者的身份应当予以确认。
　 　第一，从金融衍生品购买者的购买目的来看。近年来，随着金融改革地深化和金融市场地飞速发展，新兴的金融商品和金融服务以前所未有的速度覆盖了广大消费者的生活，并日益走近普通的消费者。在金融创新的形势下，越来越多的金融商品和服务涌入消费者的生活，消费者为了满足自己的消费需求，除了在证券市场购买银行理财产品、保险等金融商品外，甚至包括一些金融创新产品、金融衍生产品。金融衍生产品的出现，使消费者的消费方式也发生了深刻地改变，消费者由过去的储蓄消费迅速转向金融投资消费。对于金融衍生品的购买者而言，购买金融衍生品是为了在未来获得可能但不确定的收益而放弃现在的消费，并将其转换为资产的过程。与储蓄决策相同，购买者投资决策的最终目的仍在于消费。3他们购买金融衍生品为的是家庭财富的积累，希望获得收益改善生活。只是这种消费需求相对于衣食住行等基本的消费需求而言有所不同，它是间接的、长久的、高级别的自然需求的体现，只有当个人的财富积累到一定程度才会产生。因此，金融衍生品的购买者购买金融衍生品是为了满足自身生存和发展的需要，使生活更加的安全便捷，防范生活风险并提高生活质量，仍属于生活消费范畴。从这个角度上理解，金融衍生品的购买者具备了消费者的基本要素。
　　第二，从金融衍生品购买者在交易中所处的地位来看。法律对消费者倾斜保护的根基在于交易中存在着信息不对称问题，市场交易中各方掌握的交易信息不对称，占有信息多的一方，在交易中处于信息优势地位，而占有信息少的一方，则在交易中处于信息劣势地位。信息优势者为了追求自身利益的最大化，以及力图避免承担商品交易带来的风险，会利用自身优势提供虚假、遗漏甚至过时的信息，损害信息劣势一方的利益。在传统商品交易中，消费者因为信息不对称而处于弱势地位，因此，法律本着公平的理念，对处于弱势一方的消费者，予以倾斜保护。殊不知在金融衍生品交易中，由于金融衍生品的特殊性，信息不对称现象比其他商品交易中的更为严重，金融衍生品的购买者在交易中的弱势地位也更为突出，具体表现在以下二个方面：一是决策依赖性的不公平。金融衍生品是金融专家精心设计的特殊商品，它与传统商品不同，它不是有形商品，也无供评定其价值的外形和质地等要素，更难看到它的实际运行，因此，购买者在面对纷繁复杂的金融衍生品时，根据自己的知识水平，几乎无法识别金融衍生品的真实获利性及内在风险性，只能依赖于金融机构提供的信息，来作为自己决策的依据，这就形成了金融衍生品消费者对于金融机构决策的完全依赖。这种依赖性使得金融衍生品消费者，在交易中处于劣势地位，对购买的金融衍生品的安全性和收益性难以把握。二是风险承担的不对等。金融衍生品由于其杠杆性而具有高风险，一旦决策失误，将导致巨大的损失。对于购买者客户而言，购买金融衍生品收益是有限，但承担的风险却是无限的。与客户所处的地位形成鲜明对比，金融机构在金融衍生品交易中的风险，却能得到完美的控制，并将其承担的风险反向交易移转出去。此外，金融衍生品消费者除了承担经济风险外，还要承受身体乃至生命的生存风险，而金融机构仅承担亏损的风险。因此，正如前文所述，如果从所处的弱势地位来看，金融衍生品的购买者定位是消费者具有一定的理论依据。
　　第三，从法律保护消费者的立法宗旨来看。法律之所以要对消费者加以特殊保护，是由于消费者是弱者。对于整个社会而言，弱者的利益有没有得到足够的保护，是检验社会公平与否的根本尺度，立法者正是通过保护弱者，打击强者这样一种利益平衡机制，以此来达到维护社会公平的目的。在金融衍生品交易中，严重的信息不对称，使得衍生品购买者的自由选择权受到了限制，在与金融衍生品的销售者的博弈之中，毫无疑问是弱者，因而需要法律确认其消费者的身份，并给予特殊的关注和保护，以此来平衡金融衍生品交易中的利益失衡问题。
　　（二）金融衍生品市场侵犯金融消费者权益的行为
　 　 我们在此探讨的是在场外交易中侵犯衍生品消费者权益的行为。金融衍生品交易分为场内交易和场外交易。场内交易是在有组织的交易场所内，按照交易所明确的规则和程序交易，如期货交易所的期货交易。场内交易所采用的交易合约，是由交易所设计并公开发行的标准合约，对风险控制制度、信息披露制度、清算制度也有明确的规定。这种公开、透明的市场，使得一切交易都暴露在阳光下，易于监督和监管。因而在场内交易中侵害衍生品消费者的行为还比较少见。在场外交易中，不通过集中的交易场所交易，采取的是“一对一”的协商交易方式，交易的规则和程序一般是通过当事人协商确定的，交易的内容，也仅限于交易双方知晓。在场外交易中，虽然可以更好地满足客户的个性需求，提高交易效率，节约交易成本，但没有统一规格的交易合同，没有公开的价格形成机制，也没有统一的规则和结算体系，使得衍生品消费者风险认知能力和管理能力大大降低。场外交易的个别性、隐蔽性，使得交易活动缺乏充分的外部监管与市场约束机制，在此情形之下，金融服务者为了追求个体利益的最大化，以及力图避免衍生品交易带来的风险，会利用交易中的信息优势地位，置消费者利益于不顾，作出侵害衍生品消费者的合法权益的行为。
　　1、金融衍生品设计阶段
　　金融机构是金融衍生品的主要设计者和参与者，金融机构起初设计金融衍生品是为了规避金融市场风险。但是随着经济的发展，金融机构的生存环境发生了巨大的变化，金融业的综合化发展趋势，加剧了金融机构之间的竞争，为了追求盈利，金融机构纷纷进行金融创新，把金融衍生品作为新的利润增长点。这种情况下创造的金融衍生品已完全脱离了避险需求的本意，而沦为了金融机构赚钱的工具。因而它在设计之初就会出现侵害金融衍生品消费者权益的行为，主要表现在以下两个方面：1、衍生品设计的过于复杂化。对于金融衍生品而言，简单和复杂，是按对一个衍生产品的定价、风险和计算它的数学复杂程度来区分。对于简单的衍生品，普通的金融消费者倒能理解，但对于复杂的衍生品就比如说期权，得靠几百几千行的计算机程序才能计算出，没有具备相关的专业知识是很难把握其中的奥妙。为了获利，金融机构便将衍生产品做得十分复杂，因为简单的衍生品市场竞争激烈，价格可以在公开市场查到，而结构越复杂的衍生品竞争越少，复杂到一定程度，如期权和期权展期的价格无法通过公开市场获取，只能让交易对方报价，依赖对方的定价权。但复杂的衍生品对于消费者而言，风险被金融机构经过精心设计和包装隐蔽起来，不易识别，且交易的风险也更高。2、金融衍生品设计的不合理。金融产品的设计就是利用销售机构和投资者之间极端的信息不对称性，将风险做不对称安排，自己风险有限收益无限，对方风险无限收益有限，如此来获取巨额收益。例如，中信泰富曾经分别与花旗、渣打、瑞信、巴克莱等13家银行共签下24款外汇累计期权合约。依照合约，在最理想的情况下，中信泰富最大盈利5150万美元，但是因为定价能力不对等，在签订合约时，中信泰富就已经亏了1亿美元，后来的悲剧即已注定。而且，合约给银行是否继续或终止履行合约的权力，一旦投资方每月利润超过一定额度，则银行可选择取消合约，如此可导致有限的利润化为乌有。正是这种不对称性最终令中信泰富亏损186亿港元。
　　2、金融衍生品交易阶段
　　在金融衍生品的交易过程中也存在大量侵害金融消费者权益的行为，对于金融衍生品消费者来说，可谓是“陷阱”重重。
　　（1）不当销售行为
　　在金融衍生品消费领域，金融衍生品的复杂性和特殊性，使得消费者无法通过自身的能力和经验加以识别和认知，即便是少数具有金融知识的消费者，面对变幻莫测的金融市场，也无法保证对金融衍生品能作出正确的判断。在实践当中，绝大多数的金融消费者只有依靠金融机构的介绍和帮助，才能对复杂的金融衍生品有初步的了解，并在了解的基础上，从事金融衍生品投资。实际上金融消费者交易的基础是金融服务者真实的说明和讲解，但在严重信息不对称的金融衍生品交易中，金融机构会基于商人追逐利益的本性，在金融消费者询问商品的品质、组成、获益前景等问题时，往往片面的宣传和强调金融衍生品的高收益，而对具体的运行情况和高风险性却很少提及。许多金融衍生品的消费者在金融机构的推销和劝诱之下，凭借对其的信任而购买，当面临巨额亏损时，才如梦初醒。
　　（2）金融欺诈行为
　　　在当代信息社会中，欺诈主要表现为一种扰乱市场“真实性”的欺骗性的信息行为，即“假象”。4在金融衍生品交易中的欺诈行为是指金融服务者为了获取高额利润而采用隐瞒、虚构事实、沉默等方式损害金融消费者合法权益的行为，它分为显性欺诈和隐性欺诈。在金融衍生品交易中，显性欺诈通常表现为金融服务者的虚假陈述行为，它是金融服务者故意采取隐瞒、虚构事实等手段对信息进行披露，从而使金融消费者因其虚假陈述，作出错误的判断而招致损害的行为。它是金融欺诈行为的典型类型，也是各国历来严格监管和重点打击的对象。而隐性欺诈在金融衍生品交易中，通常表现为金融服务者违反信息披露义务，以沉默、不完全披露、选择性披露的方式逃避责任的承担。
　　上述违法行为，破坏了金融衍生品市场公平的交易关系，损害了金融衍生品消费者的合法权益，妨碍了金融市场健康稳定的发展，应当对其进行严厉查处。
　　（三）美国金融消费者保护改革对我国的启示与借鉴
　　2008年由美国次贷危机引发的全球金融危机，使得世界的金融市场持续动荡。次贷危机之所以会爆发是由于美国银行利率上涨以及房地产价格下降引发资金链的断裂所致，然而，从更深层次的原因分析，却在于在美国放松金融管制，鼓励金融创新的金融市场环境下，金融风险通过金融衍生品的创新逐渐累加，并通过相关金融产品的拆分和出售不断扩大，而金融监管却未能跟上金融创新的步伐，造成金融监管缺失，对金融消费者保护不足，使得美国金融体系当中隐藏了很多爆炸性的风险所致。此次次贷危机给美国造成了巨大的损失，其损失量约占全球总损失的一半。次贷危机爆发后，让美国看到了金融消费者保护的重要性，在美国积极寻求解决危机的补救措施中，金融消费者保护成为了补救方案中的重要内容。因此，美国相继出台了一系列金融消费者保护改革计划，并将对金融消费者的保护作为本次金融改革的重心，以重拾金融消费者对金融市场的信任。美国在金融消费者保护方面的改革措施主要体现在两个文件当中：一个是布什政府在2008年3月发布的《美国财政部现代化金融监管架构蓝图》（以下简称《架构蓝图》），长达218页的《架构蓝图》主要是基于目标监管的最优监管架构，最大程度上促进金融消费者权益保护。另一个是奥巴马政府在2009年6月公布的“金融白皮书”即《金融监管改革：一个全新的基础一一美国金融监管体制的重构》（以下简称《金融白皮书》）。它是提出要建立一个独立的金融消费者保护机构，专门负责金融消费者保护。
　　从美国政府出台的两个文件，我们可以看出，虽然两个文件的侧重点有所不同，但是两个改革方案的目标基本一致，即对金融消费者加以最大程度的保护。美国政府从监管金融机构和保护金融消费者两个方面入手，双管齐下，对金融消费者加以保护，这两个文件对应对金融危机，稳定金融市场起到了很大的积极作用，很多做法值得我们学习和借鉴。
　　1、在对金融机构的监管方面
　　美国政府针对在金融危机中金融衍生品监管暴露出的漏洞，出台了一系列的举措。在《架构蓝图》中提出了金融监管应遵循的三个关键目标,即对市场稳定监管、商业行为监管以及审慎金融监管，并对三个目标提出了明确具体的要求，其中审慎的金融监管是对投资限制、活动限制、资本充足率以及直接现场风险管理等方面进行监管。这样监管的目的是为了保证那些“不够”精明的消费者对于某些金融交易可以获得更好、更大程度的保护。而商业行为监管是建立一个新的商业行为监管部门CBRA，对所有类型的金融企业的商业行为进行监督和管理，它监管的内容包括对商业惯例、信息披露以及特定种类的金融企业资质、特许和认证方面的监管，以此来保障金融消费者获取金融交易条款充分信息的权利。在《金融白皮书》中，主要是针对分业监管造成的多个监管机构管辖权的混乱问题进行改革，主张将CFPA作为独立的金融监管机构，来对金融机构实施监管增强金融产品和服务的透明度、简单化、公平性和可得性四个方面进行消费者保护改革，从而更好维护金融消费者的权益。
　　　2、在对金融消费者的保护方面
　　　美国将对金融消费者的保护提升到了一个前所未有的高度。对金融消费者的保护主要体现在《金融白皮书》中，《金融白皮书》提出要建立一个联邦消费者保护监管机构（CFPA），防止金融商品和服务的提供者操纵和滥用的发生。CFPA之所以能起到保护金融消费者的作用，主要在于以下两方面的原因：一是CFPA的专业性和独立性。CFPA是一家独立专业的金融监管机构，它能独立的行使职权，而不受其他机构的干预，它还具有稳定和充裕的资金，专业的人才团队，能将工作的精力集中在金融消费者的保护上。二是赋予了CFPA广泛的职权，确保该机构有效地发挥作用。它的职权有：第一，规则制定权。CFPA拥有唯一的规则制定权，当发现金融消费者保护法律方面存在问题和漏洞时，可以通过制定规则来填补空缺。第二，执行监管权。CFPA可以对法律覆盖内的个人和金融监管以及此前不受联邦监管的其他一些机构实行监管，并拥有执行的权利。第三，组织协调权。CFPA可以对监管进行定期的评审，可以建议外部顾问委员会与该委员会协调解决监管中出现的问题。第四，制定规则的强制执行权。CFPA制定的规则将作为各金融机构遵循的下限，对各类机构，不管是何种执照都应当执行。第五，工具的使用权。赋予CFPA广泛工具的使用权，确保其有效地履行职责。此外，它还可以与各州就执行的措施进行协调。进一步强化金融消费者保护。美国专门设立金融消费者保护机构的做法，进一步强化金融消费者保护。美国的这些做法值得我们学习和借鉴。
　　　
　　　
参考文献：
１、丁克基：《应立法保护金融消费者权益》,原载于《中国金融报》，2009年第A版。
2、冯果：《金融商品的横向规制趋势与中国金融法制之阶段性选择》，原载于《金融服务法评论（第一卷）》，法律出版社2010年版。
3、伊志宏：《消费经济学》，中国人民大学出版社2004年版，第101页。
4、[法]热拉尔.卡：《消费者权益保护》，蒋依群译，商务印书馆1997年版，第39页。

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